국문초록

법치국가원리 또는 법치행정의 원칙으로 대표되는 국가 공권력 행사의 한계원리 등은 그 적용에 있어서 현실적 요소들을 고려할 수밖에 없지만, 코로나 19 팬데믹 상황을 이들 원리의 사각지대를 의미하는 것으로 볼 수 없다. 법치국가원리는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 국가권력의 제한 원리 및 통제원리로 기능한다. 법치국가원칙은 형식적 또는 실질적 법치국가관점에서 그 본질적 양태를 파악할 수 있으며, 다양한 관점에 따라 법치국가원리의 내용은 제시될 수 있다. 법치국가원리가 행정영역에서 적용될 때 구체적인 형식과 내용은 법치행정의 원칙으로 구현된다. 법치행정의 원칙은 법집행작용을 본질적 내용으로 하는 행정작용에 대한 헌법과 법률의 우위를 바탕으로 한다. 따라서 법치행정의 원칙은 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙, 포괄적 위임입법금지원칙과 명확성의 원칙 등을 그 내용으로 하게 된다. 법률우위의 원칙은 행정의 전 영역에 미치는 원칙이며, 법률에 위배되는 행정작용이 금지된다. 법률유보의 원칙은 행정이 법률에 근거하여 작동되어야 한다는 점을 의미한다. 법률유보는 침해유보의 관점에서 본질성 이론에 기초한 의회유보의 관점에서 설명되며, 규율대상의 기본권적 관련성과 의회에서 공개토론을 통한 이익조정의 필요성을 기준으로 본질적인 사항으로 의회가 법률로 정해야 할 사항이 무엇인지를 판단한다. 포괄적 위임입법금지원칙은 입법위임의 헌법적 한계를 정한 것으로 법률에 의한 수권의 범위와 내용이 구체적이어야 한다는 것을 뜻한다. 명확성의 원칙은 법률과 법률 하위 규범에 모두 적용되는 원칙으로 법률유보는 명확한 법률에 의한 유보를 말하며, 헌법 제37조 제2항과 제13조 제2항의 법률유보 및 죄형법정주의도 이를 전제로 한다. 그러나 코로나 19 팬데믹과 같은 상황에서 법치행정의 원칙은 전문성을 이유로 그 의미가 퇴보할 수 있다는 점을 경험하게 되었다. 코로나 19의 방역 및 예방조치들은 기본권과 관련된 모든 일상의 영역에 개입하게 되면서, 광범위한 기본권 제한 효과를 발생하게 하였다. 그러나 급격하게 증가하는 감염병 환자의 증가와 전염의 두려움 속에 법치행정원칙의 제한적 적용에 논거로서 전문성과 위기상황이 제기되게 되었다. 그러나 전문성과 위기상황을 이유로 코로나 19 팬데믹 상황에서 법치행정원칙의 후퇴나 제한을 주장하는 것은 타당하지 않다. 전문성과 위기상황에 따른 법치행정원칙의 유연한 적용은 헌법과 법률이 정한 범위 내에서 고려할 수 있을 뿐이다. 감염병예방법의 개선점 제시라는 관점에서 법치행정의 과제는 구체화할 수 있을 것으로 판단된다. 기본권 제한 조치를 수반하는 방역 및 예방조치들에 대한 법률적 근거를 보다 더 명확하게 하고, 가이드라인이나 지침 등에 규정된 방역조치의 개별적인 발동요건은 최소한 시행규칙에 규범화할 필요가 있다. 집합금지조치 등에 의해 발생하는 사실상상의 영업제한에 대해서는 헌법 제23조의 재산권 제한 형식에서 답을 찾기 보다는 희생보상청구권의 일종으로 재산적 손실을 보상해주는 국가책임으로 이해하는 것이 타당하다고 보여진다. 그리고 감염병의심자의 범위는 방역조치가 가지는 기본권 제한의 효과의 관점에서 그 범위를 분명하게 정할 필요가 있으며, 그 방향은 범위의 확대보다는 축소가 타당한 것으로 보인다. 제7차 유행이 다시금 논의되는 상황에서 인류에게 불안과 공포를 야기하는 감염병에 대한 현명한 대응자세의 기초가 항상 법치국가원리와 법치행정원칙에 그 뿌리를 두길 바라는 마음으로 글을 마무리하고자 한다.